Este material, corresponde al Filósofo Enrique Mari, y resulta valioso para aquellos analistas que trabajan con pacientes en conflicto con la ley.
En el capítulo XIII de An lntroduction (puntos 1 y 2), Bentham sostiene, acorde con la máxima utilitarista, que el objeto general que todas las leyes tienen, o deberían tener en común, es aumentar la felicidad total de la comunidad y, por consiguiente, excluir en primer lugar cualquier cosa que tienda a sustraerla.
De esta forma Bentham anuncia la aplicación, a la ley criminal, de los principios generales y la máxima utilitarista. El criterio de Bentham es, entonces, que las leyes en general, y en particular la ley penal, deben excluir el daño que es un opuesto contradictorio de la felicidad. Sin embargo, agrega textualmente, todo castigo es un daño, todo castigo es en sí mismo un mal ("But all punishment is misehief: all punishment in itself is evil”).
Si esto es así, si el castigo tiene el mismo status que el mal (y parece difícil negarlo no bien pensamos en sus diversas modalidades histórico-jurídicas; privación de la vida, sevicias, torturas, extorsión de la libertad, acciones contra el patrimonio, etcétera) el problema que se plantea, entonces, es cómo admitir bajo el principio de utilidad algo que por definición se opone a la felicidad, algo que la descarta. La respuesta de Bentham consiste en que sólo debería ser admitido el castigo en la medida que excluya otro mal mayor ("… in as far as it promises to ex elude some greater evil").
Esto mismo podría decirse en una fórmula que acentuara más el aspecto del bien, sosteniendo que inflingir un dolor es injustificable a no ser que se demuestre que resultará mayor bien de aplicarlo que de evitarlo. Ya veremos más adelante que ese bien en el que piensa Bentham es la prevención o la reducción del crimen, sea por disuasión o por reforma del ofensor.
Tanto el interrogante de Bentham como su respuesta están en el centro de la problemática que se refiere al vínculo entre el castigo y su justificación. Varias preguntas dan cuenta, en realidad, de este interrogante, a saber: ¿en qué consiste la raciónalidad del castigo?, ¿cuál es la lógica de la pena que pueda fundamentar esa racionalidad?, ¿cuál es la justificación moral del castigo?, ¿cuál es su sentido jurídico?
El discurso teórico de Bentham se desenvuelve en el marco de estos interrogantes. Me propongo en este capítulo, como ya lo anticipara, cubrirlo en cuatro etapas de la siguiente manera:
Primero: Expondré diversos planteos referidos al tema del castigo, comparando su examen en el área del crimen con el vicio y el pecado. Examinar la conexión de estos niveles tiene la siguiente ventaja: detectar y anticipar en ellos núcleos de inteligibilidad y modos de enfoque en donde se delinean problemas relativos a las dos tesis fundamentales que componen el discurso del castigo en su faz teórica: la tesis utilitarista y la retribucionista.
Segundo: avanzaré en este mismo nivel del estudio viendo la idea que se hicieron del castigo, y de esta interrelación, desde muy antiguo, importantes pensadores de la filosofía. Este punto tiene el siguiente fin: comprobar, más adelante, si es correcto o no emplazar a Bentham en la fila de pensadores utilitaristas cuyos análisis evocaremos.
Tercero: tomando como punto de partida algunas narraciones históricas, observaré cómo desembocan las tesis utilitarista y retribucionista en el pensar de filósofos contemporáneos. Defenderé aquí el criterio de que estas tesis no tienen un valor absoluto sino un valor relativo y básicamente estratégico.
Cuarto: confrontaré el discurso de Bentham y de Kant, líderes por así decirlo de una y otra tesis, desarrollando respecto del primero, lo que llamaré "modelo económico". Sostendré que este modelo económico, fuente de inspiración de la llamada escuela de Chicago, cuyos principales puntos de vista haré conocer, implica ya una innovación preliminar en el modo común con que se analiza la doctrina benthamita, a la que se ubica siempre en la denominada teoría clásica del utilitarismo penal.
Estos temas configuran el primer tramo en la lectura de la doctrina benthamita. Para acceder al segundo, tendremos que abandonar el castigo teóricamente considerado, e investigarlo a nivel de las prácticas penitenciarias. Me propongo demostrar más adelante que la teoría del castigo, es redefinida y reformulada cuando Bentham asume las prácticas carcelarias.
En la lectura tradicional de Bentham, en efecto, los autores que trabajan el utilitarismo han mostrado escasa o nula predisposición a señalar y valorar el nexo que existe entre los textos de Bentham sobre la ley criminal y los referidos a su modelo de prisión.
Algunos no se ocupan lisa y llanamente de este modelo. Otros, por su lado, no hacen más que citarlo. De hecho, obran como si se tratara de una mera curiosidad en su vasta bibliografía; que nada añadiría a la teoría benthamita del castigo. En ambos casos; el discurso de Bentham es estudiado, procesado y asimilado al de los otros utilitaristas. Sobre todo al grupo que compone la teoría clásica del utilitarismo penal: Beccaria, Pailey, RomilIy, Blackstone, Feuerbach. Mi tesis, por el contrario, es que con esta omisión del aspecto tecnológico o práctico de la obra de Bentham, se pierde lo más rico y novedoso de su aporte y la conexión histórica de ese aporte con el espíritu, los fines y el proyecto político del Iluminismo. Intentaré, en su hora, consecuentemente, suscitar la atención sobre el sentido y la importancia que tiene el entronque entre discurso teórico y práctico de la prisión en Bentham.
Al afirmar que la teoría criminal sin el Panóptico, su modelo de arquitectura, queda incompleta, no pretendo decir que puedan, de cualquier modo, analizarse por separado para integrarlos después. Lo que quiero decir es, más bien, que con la práctica carcelaria la teoría criminal queda reestructurada en una medida que pasó inadvertida para el propio Bentham y sus comentadores posteriores.
Conforme a lo prometido, daré paso ahora a los puntos enunciados que configuran el primer tramo, el de la teoría: 1. El Castigo desde el punto de vista de las conexiones entre el crimen, el vicio y el pecado. 2. El castigo en la historia de la filosofía. 3. La narración histórica y el pensamiento contemporáneo del castigo. El valor estratégico de las tesis utilitaristas y retribucionistas. 4. Bentham contra Kant. El "modelo económico" del castigo.
1. El castigo respecto del crimen, el vicio y el pecado.-
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2. El castigo en la historia de la filosofía.-
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3. La narración histórica y el pensamiento contemporáneo del castigo. El valor estratégico de las tesis utilitarista y retribucionista
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Veamos el corazón de ambas tesis y confrontémoslas luego con la oratoria de uno y otro ateniense:
- El retribucionismo justifica el castigo en razones de justicia.
- El utilitarismo apela a las consecuencias valiosas del castigo.
Para el primero, el autor de la ofensa ha causado un daño, merece (deserve) por ello que se lo castigue. Es esto una estricta razón de justicia: la de retribuir o reparar su acción.
Para el utilitarismo, en cambio, el castigo sólo se justifica computando las consecuencias de la pena, o sea tomando en cuenta su utilidad u oportunidad. Dentro de este esquema algunos utilitaristas, como vimos en sus textos, piensan prioritariamente en la disuasión (deterrence) del ofensor o en el uso preventivo del castigo respecto de terceros; otros en la reforma (reform) del ofensor.
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A propósito del discurso sobre el poder, sin referirse a las tesis que nos ocupan, Foucault elaboró un conjunto de ideas que vengo de aplicar a las mismas sugiriendo, ahora, hacer de ellas esta lectura: no hay que imaginar un discurso utilitarista aceptado y otro retribucionista excluído -o a la recíproca- que estuviesen insertos siempre en la misma estrategia.
Hay que restituidos con lo que acarrean de cosas dichas y ocultas, de enunciaciones requeridas, complementarias o prohibidas, con las variantes y los cambios que suponen quién habla, su inscripción en el poder y el contexto institucional en el que como Fouché, se halle colocado el portador del discurso.
En cuanto discursos consumados, y más allá del proceso de constitución, veamos -de acuerdo con lo que he anunciado- parte del tramo en que autores contemporáneos discuten no a nivel de los hechos sino de teoría, la improcedencia o plausibilidad de la combinación de las tesis.
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Más allá de este tópico del castigo, Hart formula una reflexión de tipo general de esencial interés para una teoría del discurso jurídico. En relación a cualquier institución social, dice, después de consignar el valor o finalidad general que le sirve de apoyo, deberíamos inquirir si hay principios (y en caso afirmativo en qué consisten) que limiten la búsqueda no calificada del valor o finalidad. Precisamente porque la búsqueda de cualquier fin social singular siempre tiene su calificador restrictivo, nuestras más importantes instituciones poseen una plenitud de rasgos que sólo pueden ser comprendidos como un compromiso entre principios parcialmente discrepantes.
Esta reflexión… tiene una ventaja innegable al poner en movimiento el discurso jurídico … y al no establecer una distinción tajante entre discurso armado y proceso de constitución del discurso, distinción que borra toda huella histórica de este último. Pero la envuelve en una nube opaca donde aparecen ciertas características de las instituciones y se borran otras. Muchas son las preguntas que habría que formularle: ¿cómo surgen, cuál es su papel y cómo re transforman los así llamados "calificadores restrictivos" a los discursos institucionales originarios?, ¿produce cada campo institucional sus "propios" calificadores restrictivos, o más bien la restricción emana de otros focos de producción institucional que se entrecruzan con aquéllos? ¿por qué las instituciones que tienen un valor o finalidad general, exhiben luego rasgos plurales que permiten compatibilizar esos valores con los principios en pugna? ¿Se trata de un juego dialéctico de los discursos, o más bien de la posición estratégica que éstos asumen de acuerdo con los efectos de poder que pretenden inducir? ¿cómo negocian sus tolerancias los fines generales con los opuestos?
La explicación de Hart es magra. Parecería que la pluralidad de rasgos es, en su texto, consecuencia necesaria del paso de un fin general social a un fin social aislado, cual si se tratara de un proceso de concretización (de lo abstracto a lo concreto) o de individuación (de lo general a lo particular); paso que condiciona a Hart, en cuanto al castigo, a propiciar un complejo mecanismo de dos esferas.: utilitarismo como Fin General de Justificación y retribución como Distribución (distinta de Retribución General) para sellar el pacto de racionalidad del castigo.
Confrontemos esta solución de Hart con ''la posición estratégica" de Foucault, que puede resumirse muy bien en el siguiente párrafo de Historia de la sexualidad. La voluntad de saber escrito respecto del discurso del poder, pero que puede transportarse al discurso jurídico por constituir éste el discurso sobre el poder por antonomasia: "No existe el discurso del poder por un lado y enfrente otro que se le oponga. Los discursos son elementos o "bloques tácticos" en el campo de las relaciones de fuerza: puede haberlos diferentes e incluso contradictorios en el interior de la misma estrategia; pueden al contrario circular sin cambiar de forma entre estrategias opuestas".
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Esto provoca, a su vez, una rotación completa, respecto de los criterios de verdad. Tradicionalmente estos criterios (teoría de la correspondencia, de la coherencia, de la redundancia, semántica, etcétera) fijan en los enunciados lingüisticos el lugar de la verdad. Es ésto lo que tienen de común, al margen de sus diferencias específicas. En este nuevo nivel, la verdad ya no será una cuestión de los enunciados sino de los discursos. De los criterios de verdad se pasa al régimen de verdad. Este régimen es histórico y social en este sentido. Su interés no recae ahora en la estructura formal de las proposiciones, en las leyes de su construcción (reglas de formación y transformación) sino en las condiciones de su existencia y reglas de aparición. Cada época histórica produce sus propios rituales de verdad según lo analizaremos con relación específica a las formas históricas del castigo. Es ésto lo que autoriza a hablar de discurso jurídico más bien que de teorías jurídicas, de formas teóricas, paradigmáticas o no, de sistemas lógico-jurídicos. La verdad, en el discurso jurídico, no está fuera del poder ni actúa sin poder. Se depositan en ella efectos reglados de poder. "Cada sociedad tiene su régimen de verdad, su "política general" de la verdad: es decir los tipos de discursos que ella admite y hace funcionar como verdaderos; los mecanismos y las instancias que permiten distinguir los enunciados verdaderos o falsos, la manera en que se sancionan los unos y los otros; las técnicas y los procedimientos que son valorizados para la obtención de la verdad; el status de aquéllos que tienen a su cargo decir lo que funciona como verdadero”
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Trabajando en este nivel, y en lo que concierne a la tesis utilitarista y retribucionista, no tendríamos que ver en ellas, ni en las instituciones sociales en general como propone Hart, focos enunciativos de un valor o de una finalidad de una vez y para siempre, ni nos forzaríamos a debilitarlas casi automáticamente, adjuntándoles un damero de rasgos plurales, límites y restricciones, en busca del marco de compatibilidad con los principios alternos.
Nuestro trabajo sería más bien este otro: identificar la forma en que los respectivos discursos que producen, transportan y alimentan un valor o una finalidad dada (sus efectos de poder), al ser insertos en otra estrategia, los socavan, los minan, los atenúan o los hacen lábiles. Sería percibir cómo estas tesis anclan los castigos pero aflojan también sus capturas de acuerdo a regímenes específicos de justificaciones y excusas Cómo, además, una y otra tesis conciertan, pactan y se comprometen con los principios contrarios en el interior del cuerpo social.
Más que a una analítica de las tesis retribucionista y utilitaria habría que apelar, por ende, a una "economía política" de la verdad de ellas, o sea a sus instancias y mecanismos de aplicación, a sus condiciones de aparición y funcionamiento.
Tengo ahora la esperanza de haber dejado en claro que, al hablar de condiciones de aparición, no me refiero solamente al proceso previo de constitución de esas tesis proceso que desemboca en su estructuración como discurso formado, ni al hecho de ilustrar su aplicación con ejemplos extraídos de la historia, sino a los cambios y transformaciones que experimentan en si mismas, o en contacto con la opuesta, según su función en el juego de los contextos de la historia y la sociedad real.
Un ejemplo privilegiado de esta transformación es lo que le acontece al discurso utilitarista cuando Jeremy Bentham crea un instrumento para ponerlo en marcha. Las consecuencias que se generan de esta conexión entre su teoría y la práctica serán objeto del oportuno y ya indicado examen remitido a los capítulos venideros.
4. Bentham contra Kant. El modelo económico del castigo
Durante largo tiempo filósofos y moralistas han considerado las ideas de Jeremy Bentham sobre el castigo, como representativas de un modelo especial en el conjunto de las posiciones utilitarista s que hemos visto. Este modelo es el modelo "económico", cuyas principales características son las siguientes. El punto de partida, es la posición de un actor racional y hedonista guiado por el propósito de maximizar el placer y minimizar el dolor. Frente a un posible acto criminal su decisión se basa en un cálculo: ¿cuánto voy a ganar haciéndolo?, ¿cuánto voy a perder si soy sorprendido?, ¿qué oportunidades tengo de zafarme?, sin computar la posibilidad de aprehensión, ¿con qué balance de pérdida o ganancia me puedo manejar? El propósito del castigo criminal, conforme a este modelo, es salir al cruce de la decisión incorporando al cálculo una suficiente expectativa de pérdida o dolor como para anular el atractivo de una posible ganancia. En el capítulo XIV de An Introduction Bentham trata el tema de la proporción entre los castigos y las ofensas fijando una serie de criterios y reglas consistentes con este modelo. El objeto general de todas las leyes es prevenir el daño, cuando no hay otro remedio para hacerlo que el castigo. En este caso, se subordinan a este objeto general otros cuatro. El primero es prevenir, hasta donde fuese posible y valiera la pena, cualquier tipo de ofensas. O sea, obrar de modo que ninguna ofensa, cualquiera fuese su tipo, pueda ser cometida. Pero si, por necesidad, un hombre debe cometer una ofensa, de un tipo u otro, el próximo objeto es inducirlo a cometer la menos dañina. Inducirlo, en otras palabras, a elegir de dos ofensas que se adecuen a su intención, la menos lesiva. Una vez que un hombre se ha decidido por una ofensa particular, el próximo paso será disponerlo a no hacer más daño que el necesario para su propósito. Es decir, hacer el menor daño que fuese consistente con el beneficio que tiene en vista. El último objeto es que, cualquiera que fuese el daño a prevenir, hay que hacerla del modo más barato posible.
A cada uno de estos objetos le corresponde una regla.
Al primero, la regla de que el valor del castigo no debe ser, en ningún caso, menor que el suficiente para sobrepasar el provecho de la ofensa. (Por provecho de una ofensa hay que entender no sólo pecuniario, sino el placer o ventajas de cualquier tipo que un hombre cosecha de la gratificación o deseo que lo compromete en la ofensa.)
Al segundo, que si dos ofensas compiten entre ellas, el castigo mayor debe ser suficiente para inducirlo al hombre a preferir la menor (Es la regla del Espiritu de las Leyes de Montesquieu, libro L, VI, c. 16: "Es esencial que las penas tengan armonía entre sí, porque es esencial que se evite más bien un gran crimen que uno menor, lo que ataca más la sociedad, que lo que colisiona menos".)
Al tercero, que el castigo debe ser administrado para cada ofensa particular de modo tal que, en relación a cada daño, pueda haber un motivo de evitar que el autor de la ofensa le dé origen.
Al cuarto, que en ningún caso el castigo debe ser más que el necesario para adecuarlo a las reglas aquí dadas.
En este modelo económico, el punto de partida es fundamental: se arranca de un hombre racional, lo que para Bentham equivale a ente dotado de "razón calculadora". Alguien que sepa computar y medir placeres y dolores antes de adoptar una decisión.
Quienes primero reaccionarían contra esta concepción "económica", serían, sin duda, los hombres de letras y los poetas. Cuando los fantasmas del castigo pueblan sus mentes, los impresiona mucho más la extraña complicidad entre el castigo y sus víctimas, que los aspectos racionales utilitarios de Bentham. A Kafka, por ejemplo, le bastaban pocas palabras para inventar situaciones que podrían sobrevenir respecto del castigo, si las decisiones dependieran de seres irracionales, incapaces de discernir y balancear el placer y el dolor. Valgan de ejemplo estos renglones: "El animal arranca la fusta de manos de su dueño y se castiga para convertirse en el dueño y no comprende que no es más que una ilusión producida por un nuevo nudo en la fusta".
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Sin necesidad de basamos en el ámbito de las letras y remitiéndonos al mundo del crimen en su máxima realidad, también puede verse la unilateralidad del modelo económico de justificación del castigo. Lo que en este modelo importa, para la lógica utilitarista, es que tanto la ofensa (arrancar la fusta de la mano del amo), como la pena (al margen de que el castigo, como lo insinúan los renglones de Kafka, constituya un mero efecto o ilusión de estructura) son un mal, ya que la pena es un dolor y, por naturaleza, todo dolor es un mal. Intrínsecamente considerados, en lo que se remite a su esencia, ofensa y pena son iguales. La diferencia yace en sus efectos, en la legalidad de uno de estos males y en la ilegalidad del otro, puesto que las ofensas están prohibidas y los castigos instituidos por leyes. Infligir la pena es un caso de aritmética penal y más valdría que cada delincuente -parece sugerir Bentham- antes de obrar, se aprovechara de los avances de la técnica llevando una computadora de bolsillo para no fallar en el cálculo. Si falla, si comete el delito creyendo, por un error de suma y resta, que el placer que obtendrá de él será mayor que el dolor de la pena, habrá que aplicarle el castigo regulándolo de modo que el sufrimiento a imponer no exceda del servicio requerido en favor de la sociedad.
Cabe preguntarse, empero, ¿cuáles son los ejemplares empíricos que pueden estar subsumidos en este modelo, cuyo núcleo es percibir cada delito como una operación psico-matemática, de deducción del debe y el haber?
Es muy dudoso que casos de criminología contemporánea como los que producen los así llamados -después de Edwin H. Sutherland- delincuentes de ''white collar" o delincuentes económicos, puedan erigirse en contraejemplos del modelo económico benthamita. No es difícil sospechar, por el contrario, que cuando se planifican violaciones a -las leyes del comercio y al régimen de las aduanas y las importaciones, entre otros casos semejantes, no quedan ociosas algunas de las más sofisticadas de estas máquinas de calcular. Se les pedirá que informen con la mayor certeza y confiabilidad si habrá, por ejemplo, un saldo a favor o en contra entre el presunto importe de la multa administrativa -que es la sanción estándar respecto de estas infracciones- y el lucro posible del ilícito. Y quizá también esté envuelto en algo de esto gran parte de la fina y realista ironía de Bertold Brecht en "La novela de los dos centavos", cuando hace decir al jefe de la banda más importante de Londres, para fundamentar ante los otros malhechores su disolución y retiro al mundo lícito que, "mejor que atracar un Banco es fundar un Banco". Pero es más difícil, en cambio, que esta aritmética penal cuente en otros tipos de crímenes como en los episodios del apuñalamiento de Julio César por Bruto o de Marat por Charlotte Corday ….
No es ésta, por cierto, la opinión de Bentham para quien todos los hombres calculan, unos con mayor, otros con menor exactitud, proponiéndonos no apartamos del cálculo como elemento de base, de este modo: "Yo no diría que incluso un loco no calcule. La pasión calcula más o menos en todo hombre. En diferentes hombres de acuerdo con el ardor o la frialdad de sus disposiciones, de acuerdo con la dureza o la irritabilidad de sus espíritus; de acuerdo con la naturaleza de los motivos bajo los cuales han obrado”. Afortunadamente, piensa Bentham, la sociedad tiene mucho que aprender de aquella pasión que, por su constancia, fuerza y universalidad, está más dada al cálculo, o sea lo que corresponde al interés pecuniario que suministra la mayor chance de eficacia allí donde la eficacia es lo más importante, o sea allí donde juega el placer y el dolor. No es de extrañar entonces que al recapitular las distintas circunstancias para fijar la proporción entre el castigo y la ofensa, sugiera atender, respecto de esta última, a: 1) El provecho de la ofensa; 2) el daño de la ofensa; 3) el provecho o el daño de otra ofensa mayor o menor, de diferentes tipos, que el ofensor pueda haber escogido; 4) el provecho y el daño de otras ofensas, del mismo tipo de las que el mismo ofensor haya quizá sido culpable. Para él, siendo el cálculo lo esencial, la proposición de que la pasión no calcula no es verdadera, como no lo son otras proposiciones tan generales u oraculares como ésta.
Vemos en este aspecto de la ley criminal la aplicación más clara del principio general de utilidad de Bentham, desarrollado en nuestro capítulo anterior. Percibimos aquí, en la ley criminal, el nivel de testabilidad de su doctrina general. Comprobamos, aquí, su propósito de hacer jugar al concepto de "utilidad" el mismo papel que el concepto de "gravitación" en las teorías astronómicas. Su propósito es habilitamos a calcular los efectos de una ley determinada. Como observa L. Stephens: "Usted propone mandar los ladrones a la horca o a la cárcel. Usted debe, dice Bentham, computar todos los daños prevenidos: el sufrimiento al robado y a quienes pueden serlo en potencia por un lado; por el otro, los daños causados, el sufrimiento al ladrón, al contribuyente fiscal que sostiene el alguacil; entonces trace su balance, y haga su ley si los males prevenidos exceden los males causados" (Behtham, op. cit. Cap. XIV, p. 27 y 28, L. Stephen, op. cit., p. 269).
Este tipo de lógica utilitarista, more geométrico, en la que sub yace la reducción de los fenómenos sociales a hechos naturales -explicables también por métodos de las ciencias naturales- se apartó de algunas teorías que tenían vigencia en su época (y que remozadas subsisten hasta el presente): por un lado de las teorías contractualistas clásicas del delito; por otro de las nociones aristotélicas de justicia distribuitiva y correctiva, desarrolladas en el libro V de la Etica Nicomaquea en la medida en que éstas se aplican a la pena y a los problemas del derecho penal.
Entre las primeras, Bentham tomó expresamente como blanco los Comentaries de Blackstone, para quien el derecho de castigar fue delegado por el contrato social al poder soberano, tanto en los casos de leyes naturales (mala in se) como de leyes positivas (mala prohibita), una distinción que para Bentham resulta sonora y perspicaz en latín, pero carente de valor científico. Ya tuvimos oportunidad de apreciar algo acerca de la impugnación que hizo Bentham de las ideas sobre el consentimiento. Se trata, estima, de una ficción absurda y poco clara que, para peor, Blackstone tomara en préstamo de los pensadores franceses. Por lo que con humor a la inglesa dedica al autor de los Comentarios, el siguiente comentario: "Hay una cosa que nuestro gran hombre pudo hacer: leer. Hay otra cosa que no pudo hacer: extraer el espíritu de lo que leía...su apetito es mejor que su digestión".
La idea del consentimiento encierra, según él, un doble equívoco. Por un lado esta idea no responde a un hecho empírico o histórico y, por otro, en cuanto ficción, encubre el absurdo de pedir consentimiento a los delincuentes, que son enemigos de la sociedad, para ser detenidos o desarmados. Oculta, además, el verdadero motivo del obrar humano que es utilitario.
Ahora bien, más que examinar el funcionamiento del "modelo económico" de Bentham frente a estas concepciones clásicas, me interesan dos cuestiones sobre él: a) confrontarlo con la teoría retributiva expuesta, en una de sus formas más paradigmáticas, por Kant en Principios metafísicos de la doctrina del derecho, apartado 1, fragmento E, A, 197 - B. 226. Ello, a fin de conectar algunos problemas que sobre la proporcionalidad entre la ofensa y el castigo se derivan de ambas posiciones. b) Referirme, brevemente, a algunos ensayos que este "modelo económico" inspirara hace unos pocos años en la Universidad de Chicago en el marco de la economía, o más bien del delito examinado desde el punto de vista del costo económico o de la situación del mercado.
a) La retribución, la venganza y la expiación.
Respecto de a) cabe, en realidad, distinguir entre dos versiones de la retribución: la teoría de la venganza y la teoría de la expiación.
La venganza, como justificación del castigo, está fuertemente incorporada a la experiencia instintiva del hombre. Es sabido que Nietzsche en El ocaso de los dioses ("Los cuatro errores", punto 7) consideró a la facultad completa de juzgar y castigar como un instinto. Nietzsche no dice instinto de venganza, y parece más bien conectar ambos elementos con el instinto de poder. Pero es difícil no encontrar la venganza incorporada a las premisas del instinto de poder. Donde quiera que se busquen responsabilidades, aduce, lo que campea es el instinto de juzgar y castigar. La teoría de la voluntad fue inventada para satisfacer estos fines y toda la psicología que se apoya en ella tiene como premisa el que 'sus autores, es decir, los sacerdotes y jefes de las antigüedades quisieron arrogarse el derecho de imponer penas o crearle a Dios el derecho de inflingirlas. Hoy, arguye, en que los moralistas quieren eliminar esa falsa moneda, expurgar el concepto de culpa y castigo y purificar de él la psicología, la naturaleza, la historia, las instituciones y sanciones sociales, "no vemos oposición más radical que la de los teólogos, quienes continúan, mediante el concepto de "ordenamiento moral del mundo", infestando la inocencia del devenir con la "pena" y la "culpa". El cristianismo, termina Nietzsche, "…es la metafísica de los verdugos", una frase no exenta de autocoherencia para un filósofo a quien August Strindberg reprochara en carta de finales de noviembre de 1888 halagar un poco al "tipo criminal".
Se suele hacer remontar las raíces de la venganza a la ley mosaica ya que la lex talionis aparece, en efecto, una y otra vez en el Antiguo Testamento.
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En cuanto a la compensación, responde en el marco de la Biblia a rasgos peculiares pues aparece en muchos pasajes designada como "expiación".
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Tenemos pues en los textos bíblicos tres conceptos: expiación por el dolor; expiación por compensación; y lex talionis. Las dos primeras forman parte de la teoría de la expiación, la tercera de la teoría de la venganza. ¿En qué difieren una y otra teoría?
Expiar a través del dolor, a través del sufrimiento, no es, en realidad una concepción retributiva que se vincule exclusivamente con el pensamiento religioso sino que lo hace también con el secular. Al estudiar este tema, Herbert L. Packer dice, en The limits of the criminal sanction "que en lo secular el énfasis se traslada de nuestras exigencias al criminal, a las que el mismo se formula para reconciliarse con el orden social. De no poder asegurarse que su sentido de culpa sea igual a las exigencias generadas por su acto, habrá que reforzar entonces desde el exterior ese sentido de culpa. Así, interesa poco qué aspecto de la teoría retributiva está en juego, si la venganza o la expiación, pues ambos concurren a promover el mismo resultado: el castigo del criminal por el delito cometido. Venganza significa que se hace restituir al criminal, expiación significa que él restituye. La teoría de la venganza trata todo crimen como si fueran del mismo tipo de violencia física. Usted hirió a otra persona, usted será herido. La expiación, como si todos fueran susceptibles de transacción. Usted tomó algo de alguien, usted deberá dar el valor equivalente."
Con el análisis de Packer las figuras se borronean. Pareciera, sin embargo, que la distinción entre compensación y venganza debe radicarse más en el contenido que está en juego con el castigo, que en el hecho de que se parta del individuo o del orden social para la aplicación del mismo. Hay otros contextos históricos en donde se pueden continuar los análisis para ver si es lícito mantener esa distinción y, en caso afirmativo, dónde fundarla. Si pasamos por ejemplo de los textos biblicos a la Grecia primitiva nos encontramos que también aquí la semántica de la palabra pena incluía estos dos sentidos diferentes. La palabra poena … connotaba, en efecto, por un lado "el rescate" que se paga por un crimen, o sea la compensación que satisface la ofensa, pero también un sentido de venganza que a veces servía de sustento a esa compensación aunque otras podía muy bien implicar algo excedente, algo más que esa compensación.
Me valdré de un pasaje de la Ilíada para mostrar con claridad esta diferencia entre compensación y venganza. En el canto IX (620)
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Este ejemplo podría ser confrontado con otros en los que la medida adoptada no constituye un verdadero castigo por no tener la suficiente fuerza para ello. Todo parece consistir en una cuestión de proporcionalidad entre la pena y la transgresión. El barómetro del castigo debe indicar una temperatura adecuada, una apropiada correlación entre la ofensa y su respuesta para que sea aceptada como castigo "justificado".
En el caso de Aquiles, lo que descalifica su rechazo de la oferta y convierte su actitud en venganza, a los ojos de Ayax, es su desacuerdo con la compensación ofrecida y el hecho de querer llevaría a límites que no se avizoran…
Es, pues, la ruptura de todo equilibrio entre la ofensa de Agamenón y el precio que exige el despecho de nuestro altivo griego, lo que para Ayax asimila castigo a venganza. Es, aún, la puesta de la retaliación, por encima de la propia lex talionis.
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Sin embargo, la retórica de Ayax y Aquiles no debe ilusionarnos en el sentido de encontrar en la cantidad o en el grado del castigo un criterio seguro y aceptable que satisfaga todas las opiniones retribucionistas, trazando la línea entre compensación y venganza. No es éste el lugar de las dificultades. Escondido detrás de esta línea hay, en realidad, un problema más complejo. La verdadera distinción que, en efecto, preocupa a los autores no es la que separa "compensación" de venganza, sino la que separa el retribucionsimo de la venganza.
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Por otro lado de seguirse una línea retribucionista como la que propone Hegel en el apartado 102 de su Filosofía del Derecho, sería posible dar a la posición de Ayax esta otra intepretación: la compensación es venganza, pero ésta sólo es justa en su contenido en la medida en que es retributiva.
Hegel, en realidad, intentó clarificar en las adiciones 64 y 65 a los apartados 101 y 102 respectivamente, la confusión habitual entre retribución y venganza. En la primera adición dice que prima facie se objeta a la retribución porque aparece como algo inmoral, como venganza y, en tanto tal, algo personal. Sin embargo no es algo personal sino el concepto mismo que transporta la retribución. Hegel hace referencia a la Epístola a los Romanos 12.19: "A mí la venganza, yo haré justicia, dice el Señor", y añade en la parte final de su comentario que mientras las Euménides (las diosas de la venganza) duermen, el crimen las despierta, o sea que es sólo el crimen el que las vindica.
En la adición siguiente, aclara que en la condición de sociedad donde no hay ni magistrados, ni leyes, el castigo siempre toma la forma de venganza y permanece anormal en tanto es el acto de una voluntad subjetiva que, por ello, no se corresponde con su contenido.
Para Hegel la contradicción entre la identidad y la diferencia entre retribución y venganza, exige ser resuelta por una requisitoria de justicia, no como venganza, sino como retribución (ap. 102). Para resolver esta contradicción Hegel apela a la distinción entre lo particular y lo universal: "Cuando el derecho contra el crimen tiene la forma de venganza es sólo derecho implícito, no derecho en la forma de derecho, o sea ningún acto de venganza es justificado. En lugar de la parte injuriada, entra ahora en escena el universal y esto tiene su adecuada realidad en los tribunales". Consecuentemente, la persecución deja de ser retribución de venganza, subjetiva y contingente, para transformarse en castigo, es decir, en la reconciliación del derecho consigo mismo.
b) El castigo en Kant
Sin embargo, la tesis retribucionista no alcanza en Hegel los caracteres y modalidades que permiten a Kant elevar su pensamiento en esta materia a la categoría de un modelo alternativo al de Bentham. No es que Kant diga más cosas que Hegel. Es éste, por cierto, quien al consumar el pensamiento de Kant da al idealismo alemán su expresión última y más lograda. Pero lo dice en una forma distinta y en su modo de decirlo, genera una forma-tipo de retribucionismo, confrontable como modelo al benthamita.
"El hombre razonable" fue en el siglo XVIII un verdadero arquetipo. Este, arquetipo proveyó, en realidad, dos módulos diferenciados, en uno de los cuales -el económico de Bentham- hombre razonable es sinónimo de hombre razonador-calculador. Asomado al escaparate del delito, el hombre mide, pesa, computa. A través de la ley, el legislador debe suministrarle razones para que en su cálculo se haga cargo de la pena como variable básica de la decisión. Frente a este modelo, también Kant arranca del "hombre razonable", pero al poner el máximo de énfasis en su condición de hombre libre y moralmente responsable, arroja por la borda todo criterio de utilidad. El interés de la razón práctica kantiana es, lo sabemos, su desinterés. Sujeto de la historia -y no mero portador de relaciones sociales- el hombre actúa libremente para Kant, en un marco donde la autonomía de la voluntad es soberana. Esta autonomía de la voluntad hace que se lo conciba como fin, y no como medio. En el paso de la moral al derecho esto mismo ocurre con el castigo, tal como surge del fragmento A 197 - B 227 de Principios metafìsicos de la doctrina del derecho: "La pena jurídica (poena forensis) que difiere de la pena natural (poena naturalis) por la cual el vicio lleva en sí su propio castigo, ya la cual el legislador no mira bajo ningún aspecto, no puede nunca aplicarse como un simple medio para procurar otro bien, ni aún en beneficio del culpable o de' la sociedad; sino que debe siempre serio contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido; porque jamás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el número de las cosas como objeto de derecho real".
Lo que para Kant es esencial en esta materia es una cuestión de justicia, cuestión que precisamente no toman en cuenta el modelo económico de Bentham ni las otras versiones del utilitarismo: "El malhechor debe ser juzgado digno de castigo antes de que se haya pensado en sacar de su pena alguna utilidad para él o para sus conciudadanos. La ley penal es un imperativo categórico; y desdichado aquél que se arrastra por el tortuoso sendero del eudemonismo, para encontrar algo que, por la ventaja que se puede sacar, descargase al culpable en todo o en parte, de las penas que merece según el proverbio farisaico: 'Más vale la muerte de un solo hombre que la pérdida de todo el pueblo, porque cuando la justicia es desconocida los hombres no tienen razón de ser sobre la tierra' ".
La concepción expuesta por Kant en estos párrafos requiere su engarce con el trasfondo de su filosofía práctica para identificar el fundamento exacto en que retribución difiere de utilidad en el modelo alterno. Este engarce indica un vínculo entre moral y derecho que, además, no autoriza una versión retributiva como la que vimos en Mabbott. Mabbott, recordemos, conectaba exclusivamente el castigo con la ley positiva y le hacía perder todo vínculo con la moral. Kant, por su lado, no desatiende esa distinción entre legislación moral y legislación jurídica. Muy por el contrario, la separación entre estas dos esferas es también en él tajante, pero presenta al castigo con una peculiaridad que hace a las cosas mucho más complejas, lo que reclama ir por partes.
Comencemos por la idea de la libertad. Respecto de la filosofía teórica es una noción de la razón pura, trascendente. No puede tener objeto adecuado en una experiencia posible; por consiguiente no tiene valor como principio constitutivo sino regulador (Ideal), y aún simplemente negativo de la razón especulativa. En el uso práctico de la razón las cosas son distintas. La realidad de la libertad se halla establecida por principios prácticos.
Esta noción positiva (práctica) de la libertad es la base de las leyes prácticas absolutas, llamadas morales. Y estas leyes son imperativos (mandatos de hacer o de no hacer) y aún imperativos categóricos (absolutos o incondicionados). Por imperativo categórico Kant entiende el principio de una persona como ser racional y libre. En qué consiste este principio y en qué se diferencia de los principios hipotéticos, ya que el uno y los otros se expresan mediante un "deber ser", mostrando con esta cópula lógica la relación de una ley objetiva de la razón con una voluntad que, por su constitución subjetiva -sometida a las in. clinaciones-, no es determinada necesariamente por tal ley.
En la conocida distinción de Kant (Fundamentación de la metafísica de las costumbres) el imperativo hipotético representa la necesidad práctica de una acción posible como medio, como instrumento de conseguir otra cosa que se quiere. El imperativo categórico, por el contrario, es el que representa una acción por si misma, sin referencia a ningún otro fin, como objetivamente necesaria. Dicho en otros términos: todos los imperativos son fórmulas de determinación de la acción. Si la acción es buena para alguna otra cosa, el imperativo es hipotético, pero si es representada como buena en sí, como necesaria, en una voluntad conforme en sí con la razón, como un principio de tal voluntad, el imperativo es categórico.
El primer tipo de acciones cae en la esfera del derecho, el segundo en la esfera de la moral. La línea divisoria entre legislación moral y jurídica pasa por esta distinción: la legislación que de una acción hace un deber y que, al mismo tiempo, da a este deber por motivo, es la legislación moral. "Pero la que no hace entrar el motivo en la ley, que por consiguiente permite otro motivo que la idea del deber mismo, es la legislación jurídica". Sus motivos hay que buscarlos aquí entre las inclinaciones y las aversiones porque una legislación debe ser coactiva. Ésta, a diferencia de la legislación moral que erige en deberes los actos internos, no excluye los externos.
De acuerdo con ésto, el imperativo categórico concierne a las acciones cumplidas únicamente por respeto a la ley, el imperativo hipotético a las cumplidas bajo la presión de un motivo exterior, de una pena o de un placer. La moralidad se relaciona con el imperativo categórico, con las acciones interiormente inspiradas en el deber; la legalidad con el imperativo hipotético, con las acciones exteriormente conformes al deber, pero inspiradas en un motivo de utilidad.
Hasta aquí, y con esta neta distinción entre el marco moral y el marco legal -ubicado el castigo en este último- no hay ninguna razón para que no pudiera fundamentarse en Kant o bien una concepción utilitarista del tipo planteado por Bentham, o bien una concepción retribucionista tipo Mabbott que apartara al castigo de toda cuestión moral. Pero al sostener Kant que la ley penal es un imperativo categórico bloquea al mismo tiempo ambas posibilidades. El sendero del eudemonismo es incompatible con tal imperativo y, a su vez, la retribución se relaciona con la moral ya que es ésta la base de todo imperativo categórico. Bentham y Mabbott quedan, pues descartados a una.
Este significado de la ley penal, cabe insistir, de la ley que prescribe el castigo, no admite entonces -a diferencia del modelo de Bentham- que se le ponga como condición ningún propósito a obtener por su medio. De este modo, el sistema de Kant es deontólógico, frente al de Bentham que es consecuencionalista. (Respecto de este último cabría hacer notar la distinción técnica que en Utilitarianism for and against, formula Bernard Williams entre utilitarismo y consecuencialismo. Todo tipo de utilitarismo es, por definición, consecuencionalista ya que para uno y otro el valor de la acción recae siempre en las consecuencias. Pero el segundo tiene un radio mayor. El utilitarismo, es uno de sus tipos especiales, aquél que concierne a la felicidad, y en Bentham al placer).
La importancia que Kant atribuye al carácter incondicionado del castigo, a la ecuación que postula entre justicia y retribución, a la circunstancia de que considere a la justicia como principio de toda legislación penal y fundamento de toda sociedad civil, puede detectarse en el siguiente hecho lateral. Es bien sabido que Kant fue en general renuente en sus obras a ilustrar con ejemplos los principios. Pues bien, el caso del castigo constituye una de las excepciones. Para demostrar que el castigo no debe ser un medio, ni procurar nada, más allá de la pura justicia, dice que si un colegio médico aconsejara conservar la vida de un criminal que ha merecido la muerte, pero que se presta a experimentos peligrosos, y sale indemne de ellos, un tribunal rechazaría con desprecio esta proposición, ya que la justicia dejaría de serio desde el momento en que se da por un precio cualquiera (Wenn sie sich [ür irgend einen Preis weggibt).
De ahí que uno de sus más conocidos argumentos sea aquél con el cual Kant empuja su tesis al extremo: "si la sociedad civil llegare a disolverse por el consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo si un pueblo que habitase una isla decidiese abandonarla y dispersarse) el último asesino detenido en la prisión, deberá ser muerto antes de la disolución, a fin de que cada uno sufriese la pena de su crimen, y para que el homicidio (Blutschuld) no recayese sobre el pueblo que descuidase imponer este castigo; porque entonces podría ser considerado cómplice de esta violación pública de la justicia (A 200, B 230)".
Por otro lado Kant define al castigo, en el mismo fragmento, en conexión con la soberanía y el deber de obediencia. Castigar es el derecho que el soberano (der Befelhaber) tiene de imponer un dolor (ein Schmerz belegen) al súbdito, a causa de su violación de la ley (wegen seines Verbrechens). Como lógico resultado de esta íntima relación entre castigo y soberanía, Kant sostiene que el Jefe Supremo de un Estado no puede ser castigado, solamente es posible sustraerse a su dominio.
En 1797 Kant dio a conocer la Metafisica de las costumbres, cuya primera parte son los Principios Metafisicos de la doctrina del derecho, que contienen el fragmento. Cuatro años antes, en la prisión de Temple, la vida de Louis XVI dependía del poder persuasivo con que su defensor Morisson, diputado de la Vendée pudiese defender este argumento, ante la Convención Nacional que el mismo día de la batalla de Valrny había proclamado la República.
En realidad, Kant no nos dice qué ocurre, respecto del castigo, luego de que fuese posible sustraerse al dominio del soberano, con posterioridad a ser derrocado. Morisson tuvo la tarea histórica de completar el argumento de Kant, sosteniendo la inviolabilidad del Rey, y la imposibiilidad jurídica del proceso: "Para poder juzgar a Louis XVI es necesario que haya una ley preexistente que pueda serie aplicada. . . El código penal no contiene ninguna disposición que pueda ser aplicada a Louis XVI. Aún en el tiempo de sus crímenes existía una ley positiva que contenía una excepción a su favor, yo quiero hablar de la Constitución"
Estamos ante uno de los debates más graves de la historia. Vimos, más arriba, funcionar en él las tesis retribucionista y utilitarista según el juego cambiante de las estrategias políticas La política no podía estar ausente en esta encrucijada. A ella hubo que apelar, bajo la forma de la razón de Estado, para encontrar respuesta al argumento de Morisson de neto corte kantiano. Cuando hizo su aparición en la tribuna Saint-Just se dio cuenta que, para combatirlo tenía que cambiar el terreno en que este argumento había emplazado la cuestión. La llevó al punto en que, más allá de la ley penal, dos concepciones del mundo estaban enfrentadas. Con este desplazamiento, en el que lo acompaña Robespierre, la suerte de Louis XVI quedó sellada, pero con este desplazamiento Saint-Just se hace también prisionero de la fuerza del argumento que combatía: "La opinión de Morisson que conserva la inviolabilidad y la del comité que quiere que se lo juzgue como ciudadano, son igualmente falsas. En cuanto a mí, digo que el Rey debe ser juzgado como enemigo".
Ya tuvimos oportunidad de analizar su torsión política del concepto retributivo: por el sólo hecho de reinar se es culpable y merecedor del castigo, descienden las palabras desde lo alto de la Montaiia. "Nosotros tenemos que combatido más que juzgado. Las formas del procedimiento no están en la ley civil, sino en el derecho de gentes...Un día nos asombraremos de que en el siglo XVIII se haya avanzado menos que en tiempos de César. El tirano fue inmolado en pleno senado, sin otras formalidades que veintidós golpes de puñal y sin otra ley que la libertad de Roma. Y hoy se hace con respeto el proceso de un hombre asesino de un pueblo sorprendido en flagrante delito con la mano en la sangre y en el crimen. Aquellos que atribuyen alguna importancia al justo castigo de un rey jamás fundarán una República"
Hay, no obstante, en el interior de este alegato político un segmento en que la encrucijada creada por el argumento de Kant alcanza toda su dramaticidad: "...el proceso debe ser hecho a un rey, no por los crímenes de su administración, sino por el de haber sido rey. No se puede reinar inocentemente. Para mí, no veo punto medio: este hombre debe reinar o morir".
Con Saint-Just el sesgo político impreso al argumento de Kant queda consumado. Cuando poco más tarde debe intervenir Robespierre, a su voz jacobina le quedan pocos tonos para agregar: "El rey no es un acusado. Ustedes no tienen que dictar una sentencia a favor o en contra de un hombre, sino adoptar una medida de salud pública, ejercer un acto de providencia nacional. Louis fue rey, la República está fundada. La cuestión famosa que os ocupa está reglada por estas solas palabras. . . El derecho de castigar el tirano y el de destronado es la misma cosa, uno no computa otras formas que el otro. Louis debe morir porque es necesario que la patria viva".
c) La proporción del castigo en el modelo económico y el kantiano.
Hasta aquí llevamos ganado el conocimiento de los respectivos fundamentos del castigo en el modelo económico y el kantiano, tomados como paradigmas de las respectivas tesis utilitarista y retributiva. El primero, actúa bajo la premisa de que infligir el castigo no se justifica a menos que pueda demostrarse que de ser aplicado resultará mayor bien que si se omitiera. El bien en el que se piensa es la prevención o reducción de un mal mayor, el crimen.
Muchas son las críticas que se han levantado contra este modelo, desde los más diversos enfoques, algunos externos, otros internos. Entre los primeros, los representantes de las modernas corrientes de la psicología criminal le reprochan su equivocada caricatura de la realidad. Los criminales no se paran a reflexionar las consecuencias de sus actos y su fuerza explicativa se reduce, en todo caso, a ciertas instancias contemporáneas como la de quienes timan en impuestos o aprovechan las regulaciones económicas. Los sociólogos de la conducta desviada, agrupados en la recientemente llamada "nueva criminología", le impugnan el hecho de que siendo su trasfondo ideológico "el optimismo liberal" del siglo XVIII, todo principio de distribución penal a él adscripto, tenía que ser necesariamente negligente respecto de los condicionantes socioeconómicos del delito generados en las contradicciones que ese mismo optimismo pasaba bajo silencio. En el orden interno, la versión moralizadora y educativa del castigo, cuyas raíces describimos más arriba en Platón, imputa a los clásicos del utilitarismo (en lo que queda sub sumido el modelo de Bentham) excesiva simpleza al concebir los efectos preventivos como materia exclusiva de disuasión o intimidación. El modelo económico, puede especificarse en él la crítica más general, ha sobreestimado la eficiencia de la represión a través del miedo como un medio de control social, simplificando, al mismo tiempo, otros efectos que no tienen su fuente en la mera amenaza o intimidación. Andenaes además los detalla así: "Podemos decir que el castigo tiene tres tipos de efectos de prevención general: puede tener efectos disuasivos, puede reforzar inhibiciones morales (efecto moralizador), y puede estimular una conducta de respeto habitual a la ley".
En cuanto a Kant venimos de comprobar que su repudio al modelo económico se basa en que el castigo no es tomado como fin en sí, como imperativo categórico en su terminología técnica, sino como medio o instrumento para algo. Resumidas así las distintas líneas que intentan justificar el castigo, y puestos frente a frente el modelo económico y el de Kant, nos resta el sumario de una y otra concepción respecto de un punto concreto: cuál es la proporción que debe mediar entre el castigo y la ofensa.
Esta misma pregunta se la formula Kant así: "¿Pero qué especie y grado de castigo debe poner la justicia pública como principio y reglas?". Su respuesta es que no puede ser otro que el principio de igualdad apreciado en la balanza de la justicia, sin inclinarse más a un lado que al otro. Tuvimos oportunidad de conocer en el ius talionis la expresión más neta de esta igualdad, su presentación no absoluta ni pura en los textos bíblicos, su relación con la venganza. En el ius talionis, también encuentra Kant dicha igualdad ya que "No hay más que el derecho del talión que pueda dar determinadamente la cualidad y la cantidad de la pena, pero con la condición bien entendida de ser apreciada por un tribunal (no por el juicio privado)". Ahora bien, el distinto eje en el que giran el modelo bentharnita y el kantiano, tiene que producir forzosamente dos máximas diferentes a la cabeza del principio de proporción: la máxima del modelo económico es que cuanto mayor resulte la tentación, mayor debe ser el castigo. La del modelo kantiano, que la respuesta penal debe ser conmensurada (proporcionada) a la ofensa.
Para el primer modelo el quantum o severidad de la pena debe apreciarse tomando en consideración la figura del ofensor, para el segundo la seriedad de la ofensa. A uno y a otro se le presentan dificultades autónomas. Respecto del primero, la tentación inmediata es suponer que cuanto mayor es la penalidad, mayor será el éxito de la disuasión. Es éste un prejuicio contra el cual, dentro del utilitarismo pero fuera del modelo económico, ya previno Cesare Beccaria al sugerir que la certeza del castigo produce resultado más efectivo que el aumento de su severidad. En Doing Justice, Andrew von Hirsch recuerda que, para ciertas categorías de crímenes, investigaciones empíricas recientes han comprobado que la tasa de infracciones varía con la probabilidad de ser aprehendido y castigado, siendo en cambio menos conocida la influencia de la severidad en esa tasa. …
Estas objeciones son aplicables, por cierto, a la posición utilitarista general, aunque es dudoso que el perjuicio que comentamos se haya encarnado alguna vez en su forma extrema. De cualquier manera, el enfoque específico del modelo económico se encuentra inmunizado contra este tipo de refutaciones. En primer lugar es obvio que el dictum escrito por Bentham, en el capítulo II "Del castigo" de Teoría de la Legislación, "cuando más deficiente en certeza es el castigo, más severo debe ser", no va en contra de la tesis-Beccaria, sino que la traduce exactamente con un simple cambio de forma. Pero, además, es el propio mecanismo del modelo, al margen del dictum, el que descarta las objeciones. Entender por qué, contribuirá a hacer inteligible su funcionamiento.
Bentham no postula la pena más severa sino la más "óptima". El concepto de "óptimo" y de utilidad marginal de la escuela neoclásica de Marshall tiene mucho que ver con el modelo del castigo que desarrollamos. En realidad, desde la época del utilitarismo benthamita estuvieron latentes en el discurso económico argumentos referidos al concepto de utilidad marginal. Y lo que hacen Marshall y también Jevons en Inglaterra, Menger en Austria y Walras en Louisana, es introducir explícitamente dicho concepto, que estaba implícito no sólo en las ideas económicas de Bentham sino en su teoría del delito. Recordemos su regla primera: el valor del castigo no debe ser en ningún caso menor que el "suficiente" para sobrepasar el provecho de la ofensa. Esto no indica sólo un límite mínimo, sino también máximo. Su idea original es: pesa el costo del castigo contra los efectos disuasivos de la penalidad. De acuerdo con su teoría la penalidad óptima es la que maximiza los beneficios "agregados" (los crímenes prevenidos) minimizando los costos. Marshall partía también, como Bentham, de que los hombres actuaban en el mercado de una manera racional persiguiendo su propio beneficio. Los consumidores buscaban la máxima satisfacción, los oferentes de servicios productivos la máxima recompensa. El estudio está limitado a los aspectos económicos de la acción humana y no al conjunto de aspiraciones sociales. Marshall expresó así su punto de vista de que el resultado óptimo se obtenía cuando el último penique gastado en cada uno de los bienes añadiera una satisfacción adicional idéntica: "Hay una buena actuación ajustando los márgenes entre cada línea de gasto de modo que la utilidad marginal del chelín gastado en cada uno de los bienes sea igual. Y este resultado será alcanzado individualmente vigilando constantemente si hay algo en lo que se está gastando tanto, que ganaría retirando un poco de dinero de esa línea de gasto y poniéndolo en alguna otra"
En Bentham también habría que reajustar los márgenes entre cada línea de gastos cuando el valor del castigo excediera la penalidad óptima. Pero entonces un punto a dilucidar consiste en qué se entiende en el modelo de Bentham por "minimización de costos". ¿Está incluído en estos costos el dolor infligido en el castigo a los ofensores? O para formularlo distinto: si el castigo es un mal, un dolor, ¿el sufrimiento del transgresor debe verse como un precio, como un costo del sistema económico?
A fin de aclarar este punto Zimrig y Hawkings dicen que si el sufrimiento del transgresor no se tomara en cuenta como costo, se produciría el siguiente resultado. En caso de tener que elegirse entre un sufrimiento adicional al merecido basado en propósitos de disuasión, y algún medio alternativo de reducir la delincuencia, la opción será siempre en favor del sufrimiento. Situación que les recuerda "el cuento del hombre al que dijeron que el mejor modo de aumentar la eficiencia de un caballo era castrar violentamente al animal con dos ladrillos. Cuando el hombre preguntó ¿y no duele? su consejero le dijo, "No, si retiras a tiempo los pulgares".
La pregunta a quién hay que considerar sobre si la acción duele es contestada por Bentham sin hesitación: "al delincuente". Y su respuesta no es por razones humanitarias o que se deriven de su participación en el movimiento de la reforma penal del siglo XVIII, sino exigida por el propio montaje de su modelo que reclama dos condiciones para que se pueda hablar de pena óptima y utilidad marginal: a) considerar el dolor como un costo, como un gasto; b) considerar que el interés individual del delincuente es el mismo que el de la sociedad. Bentham escribe esto expresamente: "No debemos olvidar, aunque con demasiada frecuencia se ha olvidado, que el delincuente es un miembro de la comunidad, igual que cualquier otro individuo...y que hay tanta razón para consultar su interés y tomarlo en cuenta como el de cualquier otro individuo. Su bienestar es proporcionalmente el bienestar de la comunidad"
Ahora bien, decir que el sufrimiento del castigo debe verse como un costo equivale a decir "que si se obtienen resultados similares con un programa que implique menor sufrimiento para el transgresor, dicho programa deberá preferirse por ser más barato". Y, dentro de esta perspectiva, la misma crítica a la prisión que suele poner de manifiesto su carácter criminógeno, se convierte también en una variable del cálculo que fluctúa entre el beneficio social y el sufrimiento individual: el efecto de intimidación de esta forma contemporánea del castigo debe contrapesarse como observan dichos autores, con su eventual efecto crirninógeno. De ser coherentes con ello, habría que añadir que las dos médulas del utilitarismo, disuasión y reforma, no deben registrarse en una misma columna de la contabilidad del castigo. Pero en esta contabilidad, ni el sufrimiento del ofensor, ni el efecto criminógeno de la prisión son, por cierto, ni los únicos ni los más específicos de los costos. Existen otros muy tangibles que forman parte de las etapas previas y posteriores a la sanción y que deben ser considerados en los cursos proyectados de acción de las políticas estatales.
Según sean los métodos y tipos de castigo empleados, se producirán variables importantes en estos costos, en los recursos movilizados y en los planes de las agencias. Se acepta, en general, que un aumento en los salarios del personal profesionalizado, en el índice y despolitización de esta profesionalización, una mejora en las técnicas balísticas, en los servicios dactiloscópicos, en el análisis químico, en el uso de las computadoras, en las reformas de procedimiento de los tribunales de justicia y organismos penitenciarios, van de la mano con una declinación del número de ofensas y, en consecuencia, con un decrecimiento de los castigos
Calcular estos costos se ha convertido así en una tarea esencial para los organismos gubernamentales que deciden las políticas de prevención de la criminalidad, que escogen alternativas, que deciden inversiones. Estamos con esto en un nivel muy lejano al sistema de los trabajos forzados cuyo objeto del castigo son los cuerpos a través de tareas improductivas, monótonas y agotadoras. Estamos en un dominio que, al poner en contacto la ley criminal con la economía, abriera las puertas de la teoría del delito a los economistas y econometristas agrupados particularmente, como dijimos, en la Universidad de Chicago. En este dominio no debe llamar la atención que en el staff del Burean Nacional de Investigación Económica aliado de Milton Friedman figuren crirninólogos como Garly S. Becker, WJliam M. Landes y George J. Stigler. Aunque los trabajos de estos investigadores, y de otros como Isaac Ehrlich y Richard S. Posmer, no estén emparentados necesariamente con alguna de las variantes en particular del utilitarismo (prevención, reforma, rehabilitación, etcétera) -pudiendo incluso ser consistentes con las del retribucionismo- es muy difícil de todas maneras imaginar que ellas hayan podido nacer, si Bentham no hubiese dado a conocer su modelo económico. Todas las premisas e hipótesis fundamentales que guían sus estudios tienen, en efecto, conexión primordial con el modelo económico benthamita, con el castigo elevado a valor de mercado, con su búsqueda de una optimización de este valor.
Más allá de las fórmulas matemáticas que nos ofrecen los autores de esta perspectiva, es posible rastrear, explícita o implícitamente, en sus ecuaciones, la mayor parte de las propiedades que Bentham atribuye a la ley criminal de acuerdo con alguno de los procedimientos, negativo o positivo, propios de su método
En el primer caso, por ejemplo, cuando en el capítulo XIII de An lntroduction supone las situaciones en que el castigo no debe ser infligido, a saber: "...l. Donde carece de fundamento; allí donde no hay daño a prevenir, donde el acto no es nocivo en el todo. 2. Donde debe ser ineficaz, donde no puede actuar de modo de prevenir el daño. 3. Donde resulta improductivo o demasiado costoso; donde el daño que producirá será mayor que el daño a prevenir. 4. Donde es innecesario: donde, sin él, el daño puede ser prevenido o cesar por sí, o sea, a una tasa más barata".
En el segundo caso, en el capítulo XV, cuando enumera en forma positiva para una porción del castigo, entre otras propiedades (como variabilidad, uniformidad, conmensurabilidad con otros castigos, carácter distintivo y ejemplaridad) a la de "frugalidad", así definida: "El castigo, debe aún recordarse, es en sí una expensa: es en sí un mal. Por lo tanto la quinta regla de la proporción es no producir más de él que el requerido por las otras reglas. Pero éste es el caso tan habitual en que cualquier partícula de dolor producida, no contribuye nada al efecto propuesto. Ahora, si cualquier modo de castigo es más apto que otro para producir tal dolor superfluo o innecesario, puede ser nombrado no frugal, si es menos apto puede ser nombrado frugal. Por lo tanto, frugalidad es una sexta propiedad a ser deseada para un modo de castigo".
Apartándome del copioso instrumental matemático y de las formalizaciones de los modelos de estos investigadores -que llamaré integrantes del "grupo de Chicago" por el espíritu común que los anima y haberse producido en esta Universidad la mayor parte de los trabajos- esbozaré a continuación sus líneamientos más generales, propósitos y vínculos con el modelo económico de Bentham.
5. El modelo económico de Bentham y la econometría del castigo en la Universidad de Chicago
La clave para conectar estos estudios económicos sobre el crimen y el castigo con el modelo de Bentham pasa por la aftrmación más arriba efectuada en el sentido de que algunas de las raíces benthamitas están entre las que hicieron crecer el árbol del marginalismo de Marshall. Esta afirmación no carece de riesgos ya que, por el contrario, parece expresamente desautorizada, en la relación específica economía -ley criminal, por el mismo Marshall, según se deduce de una nota al pie de página consignada por Gary S. Becker en su artículo Crime and Punishment: An economic aproach.
Tomaremos a este artículo, publicado en 1968 en The Joumal of Politic Economy 42 como la contribución más representativa del "grupo de Chicago". Becker parte de la observación de un hecho: aunque desde un punto de vista general "el crimen" es una actividad económicamente importante o "industria", ha sido casi siempre desconsiderado por los economistas. He aquí una omisión a explicar porque nada menos que Adam Smith había ejercido ya una doble relación entre la ley penal y la economía. Por un lado, inspirando con su análisis sobre el Acta de Navegación de Inglaterra, el uso de los instrumentos de la teoría económica a fm de entender y evaluar los efectos que las leyes y la disposición de alternativas legales ejercen en el sistema económico. Por otro lado, al despertar la atención sobre la naturaleza económica del crimen en Riqueza de las Naciones, haciéndolo por medio de un párrafo que puede ser considerado fundamental tanto por el acriticismo del "grupo de Chicago", como por la crítica de las diversas vertientes de la sociología de la desviación: "La opulencia de los ricos excita la indignación de los pobres, quienes a menudo están tanto guiados por la voluntad como incitados por la envidia a invadir sus posesiones. Es sólo bajo el-resguardo del magistrado que el dueño de esta apreciable propiedad, adquirida por el trabajo de muchos años, o quizá de muchas generaciones sucesivas, puede dormir una sola noche seguro. El está en todo momento cercado de enemigos desconocidos a los que a pesar de que nunca provocó no puede nunca apaciguar, y de cuya injusticia sólo puede ser protegido por la poderosa arma del magistrado continuamente erigida para castigarlos. De ahí que la adquisición de una extensa y valiosa propiedad requiere necesariamente del establecimiento del gobierno civil. Donde no hay propiedad, o al menos ésta no excede del valor de dos o tres días de trabajo, el gobierno civil no es tan necesario"
Dejando aparte "la peculiar" noción de justicia de Adam Smith y el notorio contenido ideológico del principio de distribución económico (y de los castigos) que da por sacralizado y, por lo demás, transmite al "grupo de Chicago" bajo la forma de la neutralidad científica, es evidente gue su clara puesta en correlación entre crimen y propiedad era más que suficiente para no justificar el lugar vacío de la teoría económica respecto de la ley criminal. Es este lugar vacío que los integrantes del grupo intentan llenar y cuya existencia explica Becker en la nota N° 1 de su contribución, atribuyéndola a una actitud hacia las actividades ilegales que son tenidas por demasiado inmorales para merecer una sistemática atención científica. y como ejemplo de estas actitudes morales en los análisis científicos, Becker recuerda precisamente que Alfred Marshall, luego de argumentar en una discusión que incluso el juego limpio por dinero "es un craso error económico" al disminuir la utilidad marginal, dice lo siguiente: "Es verdad que la pérdida de probable felicidad no necesita ser mayor que el placer derivado de la excitación del juego por dinero, y entonces debemos retornar a la inducción (sic) de que los placeres del juego son "impuros" en términos de Bentham, desde que la experiencia muestra que ellos engendrarán probablemente un desvelado y afiebrado carácter impropio tanto para el trabajo constante, como para los mayores y más sólidos placeres de la vida" (Marshall, Alfred, Principies of Economics, nota X, Apéndice Matemático).
Sin embargo, ni este párrafo, ni la circunstancia de que Marshall no haya trabajado expresamente el modelo económico de Bentham, ni el hecho de que el mismo Becker no ponga a la vista la relación Bentham-Marshall, bastan para bloquear el reconocimiento de una sucesión de conceptos cardinales que tienen su origen en el primero -y no en las posiciones utilitaristas globales-, que pasan y se desarrollan en el segundo, y que permiten al tercero desenvolver su propio modelo, de neto corte marginalista, basado en términos de beneficios y costos
Si bien se mira, el propio párrafo de Marshall indica el orden de su pertenencia al sistema de ideas benthamitas, y su condición de hipótesis que no descarta ni se contradice con el conocido ejemplo del pushpin de Bentham, aludido ya en este trabajo. Aun cuando lo más relevante es la presencia de los conceptos de utilidad marginal, maximización y minimización de pérdidas y ganancias y optimización de costos en el suelo de las propiedades predicadas por Bentham para la ley criminal, entre las cúales la de frugalidad no tiene un mero aire de familia sino raíces comunes con los conceptos de Marshall
En cuanto a Becker estos conceptos son convertidos a valor de fórmulas matemáticas. Becker trabaja en el interior de una perspectiva nacida -como lo dice el prefacio de WilIiam M. Landes al libro Essays in the Economics of Crime and Punishment, para abordar un problema general:'la cuestión que en terminología inglesa se conoce por law enforcement, o sea la observación, cumplimiento, ejecución o puesta en vigor de las leyes. Al enfoque económico de este problema, en relación con la ley penal en distintos de sus niveles, están dirigidas todas las contribuciones que se nucléan en este texto. ¿Qué es lo que habrían observado estos diversos investigadores para agruparse detrás de este punto? En los años recientes, se afirma, los economistas, aprovechándose del rápido crecimiento de los métodos empíricos, han elaborado estudios que intentan cuantificar el efecto real de las leyes en el cuerpo social. Estos estudios padecían, sin embargo, de una seria deficiencia: tanto los aspectos técnicos como los cuantitativos de las investigaciones daban por supuesto el problema de la observación de las leyes. Algo así como si éstas se pusieran en ejecución natural y espontáneamente. Se admitía, no obstante, que las leyes debían ser puestas en ejecución, que había que darles vigor por medios, instrumentos y procedimientos, pero todo esto quedaba fuera del campo de la economía, siendo que "la observación de las leyes" es un eslabón esencial de la relación entre un sistema económico y un sistema legal.
El "grupo de Chicago" visualizó ésto como una falla y asumió la labor de canalizar el análisis "de la ejecución de las leyes" como un estricto problema económico. Lo que guía el enfoque, es el principio rector de toda la economía, el principio de escasez. Puesto que la ejecución de las leyes y regulaciones, y su adaptación a los individuos no está garantizada per se, debiendo por el contrario emplearse recursos "escasos", se deben hacer elecciones relativas a la naturaleza de las reglas a ser observadas, a los métodos para detectar las violaciones, a los tipos de sanción a ser aplicados, a los procedimientos a emplear en la solución de las disputas. La necesidad de optar en función del principio de escasez, hace incorporar la "teoría de las decisiones", derivándose las hipótesis a testear mediante análisis empíricos.
Lo que Becker, en concreto, utiliza es la teoría económica de la distribución de recursos para desenvolver políticas óptimas públicas y privadas tendientes a combatir las actividades ilegales. Por políticas óptimas hay que entender las que minimizan el costo social del crimen. En este costo concurren diversos elementos: el daño neto provocado a las víctimas; los recursos necesarios para el descubrimiento, aprehensión y declaración de culpabilidad de los transgresores, y los costos específicos del castigo. Cada uno de los componentes de la pérdida guarda relación, a su vez, con el número de criminales, la probabilidad de la aprehensión y declaración de culpabilidad, la medida y forma del castigo, las potenciales entradas o rentas legales de los criminales y muchas otras variables. El objetivo final del sistema es determinar la proporción óptima de ofensas criminales, o sea la suma óptima del crimen, y este objetivo se logra mediante el uso de un instrumental matemático y la construcción de un modelo que incluye los siguientes procedimientos: 1) selección y asignación de valores para la probabilidad de la declaración de culpabilidad, la penalidad y otras variables que minimizan el costo social del crimen; 2) derivación de teoremas que relacionan la probabilidad óptima de declaración de culpabilidad, los castigos óptimos y la proporción óptima de ofensas criminales con factores como la medida de los daños procedentes de diversos tipos de crímenes, los cambios en los costos totales de aprehensión y declaración de culpabilidad de los delincuentes, y las diferencias de reacción de los ofensores a las probabilidades de ser declarados convictos y a las penalidades
Becker sostiene que el propósito básico de su ensayo es responder a la pregunta: ¿cuántos recursos y cuánto castigo, se deberían usar para la ejecución u observación de diferentes tipos de legislación? O, planteada de otra forma que, sin duda, habrá de afectar la sensibilidad de moralistas o de distintas perspectivas que se ocupan del castigo: ¿cuántas ofensas deberían ser permitidas y cuántas deberían quedar impunes? Recoger interrogantes u otras afirmaciones que, como éstas, se suceden a lo largo del ensayo, implica dar paso a la evaluación crítica del enfoque económico de Becker. Conviene, sin embargo, postergarla hasta obtener información de las características y puntos más incisivos de él, lo que haré en una tarea que al mismo tiempo que evite las complicaciones de los procedimientos lógico-matemáticos empleados en el modelo, no omita referencias a la médula de los conceptos y sus resonancias benthamitas. Estos puntos son los siguientes:
a) Acorde con la posición general del grupo, no se da por supuesta ni garantizada la obediencia a la ley. Esto es básico.
b) Cuando se habla de costo del crimen, la palabra "crimen" cubre un marco general de violaciones. No sólo los delitos clásicos como homicidio, robos, asaltos, etcétera, sino también la evasión de impuestos y los llamados crímenes de "cuello blanco". Es en este plano de generalidad que se aprecia el crimen como una "industria".
c) El modelo divide en cinco categorías las relaciones de conducta que están por detrás de los costos. Relaciones entre: 1) el número de crímenes llamados "ofensas" y el costo de las ofensas; 2) el número de ofensas y los castigos prorrateados; 3) el número de ofensas y los arrestos, declaraciones de culpabilidad y gastos públicos en policía, tribunales, etcétera; 4) el número de sentencias condenatorias y los costos de la prisión y otros tipos de castigo, y 5) el número de ofensas y los gastos privados en protección y aprehensión.
d) Las actividades criminales son consideradas un importante subconjunto de la clase de actividades que provocan alteraciones económicas, midiéndose el nivel de actividad criminal por el número de ofensas.
e) El aumento del castigo parecería siempre incrementar la disuasión. Esto comporta un riesgo: obrar siempre considerando que la pena capital es más barata que un largo plazo de prisión, y que apoderarse de toda la propiedad de un ofensor no es más costoso que sufragar una multa moderada.
A fin de evitar esta conclusión Becker introduce uno de sus conceptos más importantes, y al mismo tiempo discutible: el concepto de "valor social del beneficio de los ofensores" que se origina en la ofensa. Becker sostiene que este "valor social del beneficio de los ofensores" tiende a aumentar con el número de ofensas, del mismo modo que el monto de los daños aumenta con el nivel de actividad declarada fuera de la ley o restringida. De este modo, el costo neto o daño a la sociedad es simplemente la diferencia entre el daño y el beneficio que Becker expresa en la ecuación: D (O) = H (O) - G (O), donde D es daño (damage), O, ofensa, H (harm) daño y G (gain) beneficio. La ecuación es simple, pero con el avance del análisis tiende luego a complicarse, ya que entra a jugar el concepto de marginalidad de Marshall. Parece plausible, en efecto que, con ofensas adicionales, los ofensores reciban beneficios marginales en disminución y causen daño marginal en aumento. Respecto del vínculo del concepto de marginalidad con la disuasión, Stigler anota que si el ofensor tuviese que ser ejecutado por un asalto menor y por un asesinato, se pierde toda disuasión para el asesinato y que si al ladrón se le corta la mano por tomar cinco dólares tanto le dará tomar cinco mil.
f) Al seguir el análisis usual de los economistas sobre la elección, el enfoque asume que una persona comete una ofensa si espera que su utilidad exceda la utilidad que puede obtener usando su tiempo y recursos en otras actividades legales. De allí que algunas personas se convierten en "criminales", no porque sus motivaciones difieran de las de otras personas sino porque difieren sus beneficios y costos.
g) Hay una función que relaciona el número de ofensas de cualquier persona con la posibilidad de ser declarada culpable, con su castigo en caso de ser tenido por convicto, y con otras variables tales como el ingreso disponible para el ofensor en actividades legales y otras ilegales, la frecuencia de arrestos y su disposición a cometer actos ilegales. La fórmula que representa esto es Oj = Oj (pj, fj, uj), donde Oj es el número de ofensas que pueden cometerse en un período particular; pj su probabilidad de ser declarado convicto por ofensa, tj su castigo por ofensa, y uj un portemanteau variable que representa todas las otras influencias (inteligencia, edad, antecedentes penales, riqueza, situación de familia, etcétera).
Smigel y Ehrlich, analizando datos sobre siete delitos, pusieron en evidencia un alto coeficiente de correlación entre esas variables y destacaron la presencia de significativos efectos negativos en O de p. y f. Estos efectos no fueron, empero, de igual grado: el de p. excede al de f., lo que supone, para Becker, un aumento en el riesgo dentro del dominio analizado por sus colegas. Para él, un incremento en pj "compensado" con un igual porcentaje de reducción de fj no cambiaría la expectativa de ingresos de una ofensa, pero pudo cambiar "la utilidad" esperada porque cambiaría el monto de riesgos. Esto tiene dos consecuencias teóricas. La tesis de Bentham-Beccaria de que el temor a la condena es más disuasivo que el temor al castigo una vez condenado, tesis por otro lado largamente generalizada, se reconvierte en Becker en el enfoque, "expectativa de utilidad", de que los ofensores prefiriesen el riesgo al menos en una relevante región de los castigos.
Por otro lado, dado el conocido resultado de que, en equilibrio, los ingresos reales de las personas en las actividades riesgosas son, en el margen relativamente altos o bajos según que las personas eviten o prefieran el riesgo, un ofensor deberá esperar ingresos más bajos que en las actividades legales si prefiere el riesgo y, a la recíproca, si lo evita. De donde determinar si "el crimen es remuneratorio" depende de la actitud de los ofensores hacia el riesgo y no tiene relación directa con la eficiencia de la policía o los montos gastados en combatir el crimen.
h) La humanidad ha inventado una serie diversa de castigos: pena de muerte, torturas, marcas de fuego, prisión, multas, etcétera.
El costo de estos diferentes castigos para el ofensor puede compararse convirtiéndolos a todos en su equivalente monetario, el que es sólo medido directamente por multas. Así, el costo de la prisión es la suma deducida de los salarios o ingresos caídos y el valor asignado a las restricciones en el consumo y la libertad.
Como estos ingresos, y el valor adjudicado a las restricciones, varía de persona a persona, el costo de una sentencia a prisión, incluso de un término dado, no es una cantidad única. Será obviamente mayor en el caso de aquéllos que pueden ganar más fuera de la prisión y, mayor también si la sentencia es más larga. El costo social total del castigo es el costo que experimentan los ofensores más el costo o menos el beneficio de los otros. Las multas producen un beneficio para estos últimos que iguala el costo de los ofensores. Como ocurre con toda transferencia de pagos, el costo social de las multas es aproximadamente cero.
Es posible distinguir en grupos a las personas que cometen la misma ofensa, según su respuesta a los castigos. Por ejemplo, los ladrones u homicidas no premeditados actúan impulsivamente y, en consecuencia, son relativamente insensibles a la medida del castigo, del mismo modo que los insanos y los jóvenes. Con respecto a estos casos, también hay que calcular los valores óptimos y el menor grado de disuasión. Las implicaciones del "análisis óptimo", que se extiende a lo largo del escrito de Becker, también son consistentes en este caso concreto con la persistente tendencia del siglo a apartarse del dictum "un castigo dado para un crimen dado", tendencia que se canaliza en el uso de plazos menores de prisión, en el mayor uso del beneficio de la condena condicional y en la difusión de las prácticas de la terapia.
i) Las multas son la vedette del ensayo de Becker. Se les asigna una sección especial con muchos argumentos para demostrar que el bienestar social aumenta si se aplican multa cada vez que ello es factible. El desideratum sería que las multas monopolizaran el castigo, por cuanto la determinación del número de ofensas y de la severidad de la respuesta penal se simplifica con el uso de este procedimiento.
La simpatía de Becker y los economistas por este tipo de castigo tiene sus más íntimas raíces en la tendencia de sus análisis. Desde que a ellos les preocupa casi con exclusividad los costos y resultados, otras cuestiones como los problemas de voluntad, motivaciones, intención, más afines con los estudios de los sociólogos y juristas, les resultan paralelamente ajenas. Para los economistas el delito se debe traducir en una especie de impuesto monetario, pues las multas proporcionan compensación a las víctimas. Y, de ser óptimas, restauran por completo el statu quo ante, de modo que después de ellas no acontece algo peor que si la ofensa no hubiese sido cometida. Los otros castigos no son tan aptos para compensar porque requieren de las víctimas gastos de recursos adicionales en realizar el castigo.
La propuesta de sustituir gradualmente todos los catigos por esta forma única, la multa, no ha dejado de suscitar argumentos contrarios, y Becker se hace cargo de ellos.
El argumento más importante que debe contestar es, sin duda, la inmoralidad del procedimiento ya que permite que se compren ofensas por un precio al igual que ocurre con el pan y otras mercaderías. El contra argumento de Becker es un indicador del reduccionismo económico de sus análisis: una multa, dice, puede ser considerada el precio de una ofensa. Es ésto, por cierto, algo que está incluido en la semántica del lenguaje coloquial cuando expresamos que un ex-convicto "pagó su deuda a la sociedad", o bien que no lo hizo. Pero lo mismo que se afirma de las multas se puede hacer con otras formas del castigo. Así, el precio de robar un automóvil puede ser un año de cárcel. Para Becker la única diferencia consiste en las unidades de medida: las multas son precios medidos en unidades monetarias, las prisiones son precios medidos en unidades de tiempo, etcétera. En todo caso, las unidades monetarias tienen que ser preferidas aquí, tal como son generalmente preferidas en la valuación y en los cómputos.
Al llegar a este punto Becker detiene su análisis y bloquea su comprensión sobre una cuestión crucial de la teoría. Becker la roza, sin embargo, al tener que operar en su modelo matemático con un quantum común entre las penas de prisión y las multas. Pero al mismo tiempo que la roza desvía su atención de ella al conceptualizar, como "diferencia", el significado común que sirve de soporte a ambas unidades: el valor-trabajo medido en unidades de tiempo. Se trata de un fenómeno que a nivel filosófico está ya implícito en el párrafo 101 de la Filosofía del Derecho de Hegel, cuando al referirse a la ley del talión como modo de proporción del castigo, dice: "Esta identidad que fundamenta el concepto, no es igualación con la naturaleza específica de la violación, sino con lo que es en sí, con el valor de la misma", agregando: "El valor, como igualación interna de las cosas, que en su existencia específica son completamente distintas, es una determinación que se presenta ya en los contratos y también en la acción civil en contra del delito, y cuya representación es elevada a la universalidad, superando así la naturaleza inmediata de la cosa".
Punto que en el paso de la filosofía a lo socio-económico asume su más aguda y clara formulación en la conocida tesis de E. B. Pasukanis expuesta en 1924: "La privación de la libertad por un período determinado preventivamente en la sentencia del tribunal es la forma específica con que el derecho recoge el principio de la retribución equivalente...Es un medio inconsciente pero profundamente ligado a la idea del hombre abstracto y del trabajo humano abstracto, medido por tiempo...Para que aflorara la idea de la posibilidad de expiar un delito con un quantum de libertad abstractamente predeterminada era necesario que todas las formas de riqueza social se pudieren reducir, a la forma más simple y abstracta: al trabajo humano medido por tiempo...El capitalismo industrial, la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, la economía política ricardiana y el sistema de reclusión por tiempo determinado, son fenómenos pertenecientes a la misma época histórica".
Si el trabajo humano tiene en el tiempo su forma más abstracta, la pena de prisión es equiparable con la multa-dinero, patrón de medida de toda riqueza. No hay diferencias en las unidades de medida, sino base común, y es ésto lo que hace que la multa pertenezca también de pleno derecho "a la misma época histórica". Postergaré para más adelante lo atinente a la relación entre el trabajo y castigo, relación que constituirá la llave del nuevo modo de interpretación del discurso utilitarista de Bentham. Becker, por su lado, se interesa exclusivamente en determinar la ecuación por la que se llega a "las multas óptimas" y colocado en un universo teórico distinto al de Pasukanis, no accede a la comprensión sociológica del fenómeno que él mismo se preocupa por llevar a fórmula y ecuación.
Por otra parte en la selección de los criterios que integran sus ecuaciones sobre las multas, se registra también en Becker una disidencia conceptual pero esta vez con Bentham.
Veamos en qué consiste esta diferencia que se reduce, en realidad, a un punto particular del modelo, ya que en cuanto a la materia de fondo, también Bentham reconoció las ventajas de la multa al escribir en el capítulo VI de Tratados de Legislación Civil y Penal: "Los castigos pecuniarios son altamente económicos, desde que todo el daño caído en aquél que paga se convierte en una ventaja para aquel que recibe".
Lo que ocurre es que mientras Becker hace depender el cálculo de las multas -así surge de los elementos que componen su ecuación No 29- sólo del beneficio de la ofensa, del costo y del daño marginales, y no de la posición económica del ofensor, Bentham sostiene, en cambio, que los castigos pecuniarios deberían ser siempre regulados por la fortuna del ofensor. El monto relativo de la multa debería ser fijo, no su monto absoluto; para tal ofensa tal parte de la fortuna del ofensor. Pues una multa es una bagatela para unos y una ruina para otros y nadie "ignora la conducta de aquel joven insolente en Roma que daba un bofetón a los que encontraba en la calle y les presentaba al instante el escudo de multa que fijaba la ley de las XII Tablas" (op. cit. Cap. IX).
De todos modos, la cuestión de la fortuna del ofensor es algo que tiene que entrar en los análisis de Becker y esto ocurre cuando se ve obligado a contestar uno de los argumentos más fuertes llevados contra este modo del castigo. El argumento sostiene que ciertos tipos de delitos como homicidios y violaciones son tan odiosos que no hay monto de dinero que pueda compensar la injuria recibida.
Becker siempre tiene a mano instrumentos económicos de respuesta. Para él el argumento, aunque reviste mérito, no es sino un caso especial del principio más general de que no se puede confiar exclusivamente en las multas cuando el daño o injuria excede los recursos del ofensor. Si las víctimas no pueden ser completamente compensadas por los ofensores, las multas tienen que ser complementadas con otros castigos a fin de que la disuasión de las ofensas sea óptima.
El análisis implica, por cierto, que si en relación a una misma ofensa algunos ofensores pueden pagar la multa y otros no, los primeros deben ser castigados con multa y los otros, en parte, con métodos distintos. Algo que chocaría a la tesis retribucionista por su manifiesta injusticia, al menos para los transgresores pobres. Becker no se arredra ante la impugnación y propone una comparación entre los ofensores sin recursos y aquellos deudores en transacciones respecto de los cuales los acreedores deben tomar precauciones adicionales. El castigo, en cualquier sistema económico estructurado sobre la libertad de las transacciones, debe distinguir entre "deudores contractuales" y "deudores delictivos". De manera que si un hombre rico compra un automóvil y uno pobre lo roba, se felicita al primero, en tanto que el segundo es recluido. Sin embargo, en términos económicos -afirma Becker- la compra es equivalente al robo compensado de inmediato por una multa igual, aunque el hombre pobre va a la prisión si no puede abonar la multa.
Ahora bien, determinar si un castigo como la prisión, en lugar de una multa completa para ofensores sin recursos, es equitativo o no, depende en rigor de la extensión de la prisión comparada con la multa. A Becker no le resulta difícil encontrar situaciones en que la inequidad surge del caso converso, por ejemplo una semana de prisión en lugar de diez mil dólares sería inequitativo para ofensores ricos que pagan la multa. Lo que corresponde en esencia es, según Becker, modificar los estatutos legales que asignen escaso valor al tiempo en prisión, de modo de escoger tasas de cambio que no puedan ser juzgadas inequitativas.
La consecuencia global de este planteo sería la definición de "acción criminal" no por la naturaleza de la acción, como es la regla de oro del retribucionismo, sino por la incapacidad de una persona en compensar el daño o injuria que ha causado.
Recapitulando este cuadro, que no cubre todos los desarrollos de Becker y que sólo acuerda líneas intuitivas del complejo material metodológico que maneja, podemos decir:
-Que su propósito es decidir políticas públicas y privadas para combatir la conducta ilegal, apreciando en dónde debe recaer el uso de los recursos (en gastos de policía, tribunales, etcétera), valiéndose de la ayuda de procedimientos formales que determinen la probabilidad de que una ofensa sea descubierta y el ofensor aprehendido y declarado culpable (p); la medida del castigo para estos convictos (f) y la forma del castigo, prisión, condena condicional, multas, etcétera.
-Deben elegirse valores "óptimos" para estas variables sujetas a compulsiones impuestas por tres relaciones de conducta: una muestra los daños causados por el número dado de acciones ilegales, llamadas ofensas (O); otra el costo de lograr un valor p. dado; la tercera los efectos que los cambios de p. y f. tienen en O.
Acorde con las ideas de Marshall el modelo aplica los conceptos de "decisiones óptimas" y "minimización" de pérdidas y costos sociales según pautas del marginalismo.
A lo largo de estas líneas de trabajo de Becker hemos visto surgir criterios que no dejarán de chocar con la mayor parte de las otras perspectivas que, sea en el campo de la moral, de la filosofía, o del derecho, trabajan el problema del castigo. Si el crimen es una cuestión exclusiva de mercado económico todo lo que implique evaluarlo en función de costos, beneficios, y pérdida social material, importa un correlativo desplazamiento no sólo de los índices "morales" del enfoque del castigo, sino de la comprensión y valoración de las condiciones socioeconómicas que constituyen las causas de la criminalidad. Bajo la forma del acriticismo valorativo y una mentalidad cientificista que se desnuda en su complicidad con el sistema de distribución de castigos y con el reparto social dado, la crimionología se convierte en una ciencia social de recuento. Toda la vieja polémica de ideología y ciencias sociales renace en su más enconado encrespamiento, al que habrá de contribuir sin duda la tentación de sustituir "grupo de Chicago" por la enunciación de "boys de Chicago" en clara asociación alusiva a las tesis económicas de Milton Friedman y otros advisers de la Universidad de esa ciudad, cuyas ideas no han sido infértiles en provocar malestares críticos. Con el esquema conceptual de los economistas habrá de preguntarse ya si tiene una mínima fracción de sentido hablar en adelante de justificación moral o justificación racional del castigo.
Una cierta ráfaga de este malestar parece reflejarse en Zimrig y Hawkins, cuando al evaluar proyectos de este tipo escriben no sin cierta ambivalencia: "Los economistas acaban de entrar al terreno de los delitos y de las sanciones, principalmente superponiendo teorías económicas y fórmulas econométricas a los datos derivados de esta área. Aunque nuestros colegas que mucho se interesan por la orientación económica aseguran que no les damos la suficiente atención, la verdad es que en este mismo libro analizamos algunos modelos económicos para probar empíricamente algunas propuestas sobre disuasión. Por el momento debe bastamos con observar que posiblemente por falta de una comprensión cabal vemos con escepticismo la intervención de la economía con vistas a determinar el cumplimiento óptimo de las leyes" (op. cit., p. 68).
Y el mismo Becker tiene en claro el grado en que sus investigaciones pueden suscitar rechazo cuando termina su escrito con esta proposición: "No sea que al lector lo repela la aparente innovación de un marco "económico" para la conducta ilegal, permítaseme recordar que dos importantes colaboradores con la criminología durante los siglos dieciocho y diecinueve, Beccaria y Bentham, aplicaron explícitamente un cálculo económico. Desafortunadamente, un enfoque tal ha perdido favor en el transcurso de los últimos cien años, y mis esfuerzos pueden ser considerados como una resurrección, modernización y con ello mejora, así tengo la esperanza, de estos primeros estudios pioneros".
Este párrafo final de Becker es grávido en implicaciones que repercuten en más de un nivel. Se abre con una advertencia ("No sea que al lector lo repela la aparente innovación de un marco "económico" para la conducta ilegal...") que al mismo tiempo que anticipa la crítica pretende neutralizarla al remitirla luego a falta de ideas modernas y científicas en el lector. A una buena cantidad de lectores, sin embargo, no habrá de repelerles tanto la novedad de los análisis como sus presupuestos ideológicos, Y la directa relación que media entre proyectos económicos que erigen a las leyes del mercado en valor soberano, y los modelos autoritarios del poder. Lo que está en juego detrás de proyectos de este tipo, y de su estimativa, no es por cierto el espíritu científico que los inspira y "la falta" de espíritu científico del que los rechaza. El crimen como cualquier fenómeno social puede ser sometido a cálculo, a técnicas formales y al trabajo del instrumental matemático. No es esto lo que repele, sino la gran capacidad que tienen modelos económicos, como los de Chicago, en debilitar la organización democrática de la vida, desconsiderando el vínculo intrínseco que existe entre modelo económico y modelo político.
Para decirlo gráficamente: lo que repele es que en lugar de un mejoramiento de los análisis económicos de Beccaria y de Bentham, como espera Becker, lo que éste nos esté proponiendo sea más bien el utilitarismo de Beccaria o de Bentham "sin" la razón iluminista que los movía.
Esto nos remite a un segundo nivel en el cierre de Becker a su escrito
Becker corrobora expresamente la existencia de una lectura del discurso utilitarista de Bentham que he llamado "modelo económico" y dice haberse inspirado en él. Becker no reconoce, en cambio, el paso a través de Marshall, y aunque éste trabaja en el suelo utilitarista tampoco reconoce su relación con Bentham en lo que hace al vínculo economía-ley criminal.
(…)
